martes, 15 de noviembre de 2016

ADOPCIÓN HOMOPARENTAL. CLASES.

   

A continuación, procederemos al análisis de las distintas situaciones y contextos que pueden derivar en una Adopción Homoparental a la par que realizamos una clasificación de los mismos. Partiendo de esta premisa, podemos encontrar los siguientes tipos de Adopción Homoparental.


1)   Atendiendo al sexo de los integrantes de la unión:

1.a)         Pareja de hombres.
En la mayoría de los casos, estas relaciones requieren de la constitución de la Adopción para integrar a un menor en la familia, Adopción conjunta que puede ser simultánea o sucesiva.

                        1.b)         Pareja de mujeres.
Estas relaciones pueden servirse de dos instrumentos para lograr la co-maternidad: la Adopción conjunta, sucesiva o no, y el recurso de las TRHA.

1.c) Parejas heterosexuales previas.
En este apartado, me refiero a aquellos supuestos en que, en una pareja homosexual, uno o ambos miembros cuentan con hijos de relaciones anteriores. Para lograr una determinación jurídica de filiación de esos menores respecto del consorte del progenitor, es preciso acudir a la Adopción.


2)   Atendiendo al concreto procedimiento de Adopción:

2.1)         Adopción individual:

2.1.a)      Por persona soltera.

Como hemos visto, el Art. 175 CC regula la Adopción individual, y de hecho lo hace de manera que se puede interpretar que esta modalidad es la norma general, en contraposición con la Adopción conjunta, que figura como excepcional: “1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad” y “4. Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal”.
No existe, ni existía con anterioridad a la Ley 13/2005, ningún impedimento en que una persona homosexual adoptase a un menor pues, de hecho, lo contrario hubiese sido discriminatorio y constitutivo de inconstitucionalidad ex Art. 14 CE.

2.1.b) Del hijo biológico del cónyuge.

Aunque desde una perspectiva negativa, el Art. 178 CC aporta luz a estos casos: “1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen. 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido. b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir”.
Así, inferimos que cabe la posibilidad de adopción individual del hijo biológico del cónyuge cuando el menor sólo tenga determinada la filiación respecto de un progenitor o cuando, siendo doble la filiación, uno o los dos progenitores hayan fallecido.
Asimismo, cabe explicar aquí que, en supuestos de adopción del hijo del cónyuge (y también de la pareja estable), el menor puede hallarse sometido a la patria potestad de los dos progenitores y, a su vez, vivir con uno y con la esposo/esposa de éste. En estos casos, cabe la posibilidad de que, mediante el consentimiento en la adopción, el progenitor que no convive con el menor “finiquite” su filiación con éste si es hijo natural[1].
Adviértase también aquí que, dentro de esta clasificación, se localizaban antes de 2007 aquellos matrimonios constituidos por dos mujeres en que una se sometía a TRHA. Pues bien, respecto a estos casos, la filiación de la mujer que se sometía al tratamiento venía determinada por el parto, como aún sucede. Respecto de la otra mujer, la Ley 14/2006 no permitía la determinación automática de su filiación[2], de modo que tenía que acudir a la Adopción para ello. Tal situación injusta fue abolida por la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la Rectificación Registral de la mención relativa al sexo de las personas mediante la reforma dela Art. 7 de la LTRHA[3]. Desde entonces, es posible que mediante el consentimiento se determine la filiación respecto de la consorte de la mujer que da a luz, lo que, en definitiva, implica que se evite la tramitación de una Adopción. Pese a todo, con ello no se han conseguido eliminar todas las discriminaciones que padecen los matrimonios y las uniones estables de mujeres que se someten a TRHA.
Así, en primer lugar, y citando a BERIAIN FLORES[4]: “¿Qué ocurre con los matrimonios del mismo sexo que se sometieron a técnicas de reproducción con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2007? Y es que el texto reza <(la mujer) consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determina a su favor la filiación respectos del nacido>.
Otra cuestión pendiente resulta la posibilidad o no de impugnar la filiación. La LTRHA dispone en relación a la reclamación e impugnación en relación a los matrimonios y uniones heterosexuales, pero no respecto de las homosexuales, por lo tanto se produce un vacío legal respecto de los matrimonios y parejas estables de lesbianas. Profundizando en el asunto, debemos atender a las causas que derivan en el ejercicio de las acciones de reclamación o impugnación:
a)      Reclamación o impugnación sobre la verdad biológica:
Parece que una reclamación o impugnación de esta índole escapa a la lógica, a menos que lo que realmente se pretenda, en aquellos matrimonios de lesbianas en que una de ellas se sometió a TRHA antes de 2007, sea obtener la doble maternidad.
b)      Reclamación o impugnación de la co-maternidad:
Parece razonable aquí pensar que procede la aplicación análoga de la prohibición existente respecto de los matrimonios y parejas de hecho heterosexuales puesto que la doble filiación no se ha basado estrictamente en la verdad biológica, sino en la declaración de voluntad respecto del tratamiento de una y en la declaración de reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil de la otra.
c)      Reclamación o impugnación por vicios del consentimiento:
También cabría aplicar la acción de impugnación contemplada en el Art. 141 CC: “La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año”.

2.1.c) Del hijo biológico de la pareja de hecho.

            En estos casos, salvo en el supuesto de sometimiento a TRHA, el régimen de la adopción individual del hijo biológico de la pareja de hecho es el mismo que en el caso de un matrimonio, pues como se aprecia en la redacción del Art. 178 CC, existe plena equiparación entre los matrimonios y las uniones estables al efecto.
            Respecto de la LTRHA, pese a la eliminación mediante la Ley 3/2007 de la discriminación sufrida por los matrimonios de mujeres en cuanto a la determinación de la filiación de la segunda madre, la cuestión no se resolvió respecto de las uniones no matrimoniales homosexuales. La reforma sólo hizo referencia a los matrimonios de lesbianas y olvidó las situaciones análogas de hecho, de modo que, al igual que acontecía con anterioridad a la Ley 3/2007 en relación a los matrimonios homosexuales, las pareja de hecho de mujeres que se sometan a TRHA no verán determinada la filiación respecto de los hijos de manera automática y deberán acudir a la Adopción para establecer la filiación de la segunda. En palabras de DIAZ MARTÍNEZ[5]: “La maternidad no biológica, que hasta ahora sólo podía ser la adoptiva, puede derivar, después de la entrada en vigor de la L 3/2007 (13-3-2007), de matrimonio con la mujer que tenga un hijo tras su recurso a las técnicas de reproducción asistida pero no, a no ser que se sustente la aplicación analógica del art. 8.2º de la Ley 14/2006, de una relación de pareja estable con ella”.
A colación del estudio de esta modalidad de Adopción (individual del hijo de la pareja de hecho homosexual) con motivo de TRHA, resulta imprescindible por gráficas, comentar las STS de 11 de mayo de 2011[6] y de 15 de enero de 2014[7], que corresponden a decisiones tomadas en relación a la misma familia homoparental.
El caso versa sobre una unión de hecho compuesta por dos mujeres, una de las cuales se somete a un tratamiento de TRHA. La pareja se rompe cuando el pequeño cuenta con tres años, momento en que comienzan los conflictos.
La segunda madre demanda a la biológica y solicita un Derecho de visitas que le es reconocido tanto por el Juzgado de Primera Instancia como, en 2011, por la AP de Toledo, al amparo del Art. 158 CC y del interés superior del niño.
A tenor de la resolución, la relación no matrimonial entre dos personas, independientemente del sexo, origina un núcleo familiar, y en consecuencia, debe defenderse y auxiliarse ex Art. 39 CE; no obstante, en el caso no cabe referirse a las relaciones jurídicas derivadas de la filiación dado que la misma no ha sido determinada por no cumplir los presupuestos establecidos en el Art. 7.3 LTRHA. Citando a ROCA TRIAS[8]: “Lo que sí reconoce es que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, pero los principios aplicables a las relaciones entre convivientes en una pareja de hecho no se aplican a las relaciones entre padres e hijos, puesto que es este caso debe primar el interés del menor. La persona conviviente con la madre biológica no tiene la categoría jurídica de progenitor, dado que si no se ha optado por las reglas que rigen estas relaciones a partir de la Ley 13/2005, tiene únicamente la situación jurídica de “allegado”, lo que permite el derecho de visitas con la extensión acordada por el Juez de acuerdo con el interés del niño”.
Posteriormente, esta misma mujer reclama el reconocimiento de la filiación extramatrimonial con el menor argumentando que el niño se concibió en un proyecto de “pareja en común” y que ejerció como madre hasta la ruptura de la relación con la otra mujer. Adviértase que, tratamos de una unión de hecho, que conforme a la LTRHA no podía acceder a la filiación respecto del menor, precisamente, por la ausencia de relación matrimonial.
Si bien el Tribunal de Primera Instancia le otorgó la razón, en el recurso ante la AP de Toledo le fue retirada entendiendo que tal reconocimiento suponía la aplicación retroactiva de la Ley que permite la filiación respecto de un matrimonio compuesto por dos mujeres (LTRHA); y que además, en el supuesto, el vínculo era extramatrimonial. Fruto del recurso de casación interpuesto contra tal resolución, el TS en la sentencia de 15 de enero de 2014, da la razón a la “segunda madre” atendiendo al Art. 131 CC que permite a “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”, esto es, que se haya comportado como madre por determinado tiempo, como era el caso. Así, en virtud de la “posesión de estado” y atendiendo al interés superior del menor, a pesar de que la LTRHA exige la unión matrimonial con la madre biológica, no existe incompatibilidad ni con la Ley ni con el Código Civil: “Por tanto, la conclusión que debe extraerse de este contexto valorativo, avanzando en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 (núm. 740/2013), no es otra que la plena razón de compatibilidad de ambas normativas en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio dela acción, como en su faceta de medio de prueba de filiación reclamada” (…) “A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, que trae causa del empleo delas técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la mare biológica”.
Concluye la sentencia explicando: “Con la estimación del recurso la demandante pasa a ostentar la patria potestad sobre el niño, adquiere expectativas sucesorias que incluso pueden llegar a materializarse sobre bienes que actualmente pertenecen a la otra litigante, podrá decidir sobre la educación del niño en edades o etapas mucho más decisivas para su formación que la que media entre el nacimiento y los tres primeros años de edad, podrá reclamar su guarda y custodia y, en definitiva, tener capacidad de decisión sobre todas las cuestiones que afecten al menor hasta que este cumpla dieciocho años. A cambio, la madre biológica, la única legal a juicio de los magistrados que formulan este voto particular, verá inevitablemente coartada su libertad en todo lo que se refiera a su hijo y, si forma otra relación de pareja o decide contraer matrimonio, tendrá la permanente interferencia de la demandante, como madre del niño con plenitud de derechos, en la nueva unidad familiar. Se crea, así, una situación potencialmente conflictiva en la que no se alcanza a ver ningún beneficio para el menor”.
Al respecto de esta resolución y de la STS de 5 de diciembre de 2013[9] (también sobre reclamación de filiación y doble maternidad), DE LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO[10] afirma: “(…) resoluciones que nos sirven de punto de reflexión en la medida que su contenido implica una transformación jurídica en el marco de las acciones de filiación, en concreto, de la acción de reclamación de la filiación materna circunscrita al ámbito de la doble maternidad legal; innovación que se origina por la vía de los hechos, al concurrir una situación fáctica, a la que el aplicador del Derecho debe dar una solución no contemplada por el ordenamiento jurídico en su justa medida. Es por ello por lo que el Tribunal Supremo en ambos pronunciamientos, aseverando las resoluciones de instancias inferiores, no hace sino recurrir al mecanismo corrector de la cláusula general en su obligación de resolver abogando por una armonización del Derecho con la realidad social”.

2.2)         Adopción conjunta:

2.2.a)      Simultánea:

                                 i)       Por matrimonio homosexual.

Ya hemos visto que desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, como ya su Exposición de Motivos indica, los matrimonios homosexuales acceden a la Adopción conjunta en igualdad de condiciones que los matrimonios heterosexuales: “En el contexto señalado, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción”. En concordancia con ello, y puesto que el Art. 175 CC al tratar los presupuestos o requisitos de los adoptantes no hace alusión al sexo de éstos, la Adopción conjunta, simultánea o sucesiva, por Matrimonio homosexual es hoy una realidad en nuestro país.

ii)               Por pareja de hecho homosexual.

Con anterioridad a la Ley 26/2015, el Art.175.3.4 CC rezaba: “4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado”.
Respecto de las parejas de hecho y la posibilidad de constituir una adopción, debíamos remitirnos a la DA Tercera de la ley 21/1987 que establecía que “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal”. De este modo, al hacer alusión expresa a “el hombre y la mujer” las uniones estables conformadas por dos mujeres o por dos hombres quedaban excluidas de la posibilidad de Adopción conjunta simultánea.
La Ley 26/2015 procede a la modificación del Art. 175.3.4 CC, que actualmente queda redactado del siguiente modo: “4. Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del adoptado”. Así, se abren las puertas en Derecho Común[11] a la Adopción de menores por parejas estables integradas por dos individuos de igual sexo.
El avance alcanzado con motivo de las modificaciones de 2015 en la materia, ya había sido predicado por distintos autores con anterioridad a la reforma. Así por ejemplo, DE TORRES PEREA[12], en 2009, advertía: “Ya hemos visto que es el propio interés del menor el que exige que estas situaciones cada vez más frecuentes reciban amparo legal. Se considera que no existen criterios de peso más allá de los de carácter moral y aquellos relacionados con contextos sociales muy concretos, que contraindiquen per se al que las parejas de hecho homosexuales o heterosexuales puedan adoptar. ABOLAFIO MORENO y RUBIO GUTIÉRREZ afirman que ello no implica que se obvien las peculiares circunstancias con las que se puede enfrentar un menor que sea adoptado por una pareja homosexual; se tratará de circunstancias a valorar al igual que se estudian las características específicas que se dan en otros perfiles solicitantes, pero nunca será de recibo prejuzgar etiquetando como factor de riesgo a una familia por el simple hecho de esta compuesta por dos personas del mismo sexo”.
También hay autores que discrepan, como TALAVERA FERNÁNDEZ[13], quien afirma que “(…) con independencia de cuál sea la solución final del problema, tanto la adopción como la reproducción asistida deben excluirse del estatuto jurídico de la convivencia more uxorio no matrimonial. La regulación de las uniones de hecho, para que sea respetuoso con la protección constitucional del matrimonio y con el carácter esencialmente fáctico de las mismas, debe limitarse a garantizar las condiciones mínimas indispensables para que dos personas puedan decidir con plena libertad convivir maritalmente sin casarse y sin verse gravosamente discriminados por ello frente a los que se casan, pero respetando su voluntad de no ser cónyuges. Dentro de esta protección básica  entrarían aspectos asistenciales (sanidad, pensiones,…) penales, fiscales, etc. Ahora bien, la posibilidad de adopción o de reproducción asistida no pueden considerarse en ningún caso como aspectos esenciales para el establecimiento o para la continuidad de una unión de hecho”.
Desde mi punto de vista, el autor obvia las distintas situaciones o circunstancias personales de cada individuo. La voluntad de una persona puede verse limitada por condicionantes sociales, familiares, sentimentales, filosóficos, económicos, etc. Tal vez, una persona no quiera casarse porque no crea en la Institución del Matrimonio, o  porque considera que se trata de una Institución que ha sometido a la mujer a lo largo de la historia y no quiere participar de ella. Las razones por las que los individuos rechazan el Matrimonio pueden ser infinitas, pero ni son reprochables ni todas ellas conllevan un rechazo o renuncia a la formación de una familia. En consecuencia, en mi opinión, la ausencia del deseo de contraer Matrimonio no puede conllevar una limitación de su Derecho a crear una familia; o a la inversa, en términos positivos,  la celebración del Matrimonio no debe derivar en el “privilegio” de la conformación de una unidad familiar, pues tal circunstancia resulta del todo discriminatoria e injusta.

2.2.b)      Adopción conjunta sucesiva:

i) En matrimonios homosexuales:

Establece el Art. 178 CC, tras su modificación en 2015: “1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen. 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido. b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir. (…).
Así, esta disposición regula la adopción del hijo del esposo/esposa:
1.- Cuando el menor sea hijo adoptivo del marido o de la mujer, fruto de una adopción individual anterior, habiendo o no fallecido éste o ésta.
2.- Cuando el menor sea hijo adoptivo de la esposa o esposo, fruto de una adopción conjunta previa, habiendo el anterior madre/padre adoptivo fallecido o habiendo sido excluido de la patria potestad, incluso, cuando el padre/madre adoptivo que integra la unión estable haya fallecido.
3.- Cuando sólo exista filiación determinada del menor respecto de un progenitor.
Según ABAD ARENAS[14]: “En definitiva este precepto hace referencia tanto a la <adopción conjunta o sucesiva por ambos cónyuges>. No obstante, conviene matizar que en la adopción sucesiva el segundo en adoptar será el adoptante, ya que el adoptado fue adoptado inicialmente por otra persona, de modo que ya tiene un padre o madre adoptiva y, en consecuencia, ya se encuentra adoptado, por lo que ahora lo que va a hacer es completar su filiación adoptiva. Por tanto, se admite la adopción por una persona (adopción única) cuando la adopción anterior, ya sea materna, paterna o ambas, ya no exista, bien sea por causa de muerte o por la exclusión del adoptante. Supuestos en los que la adopción posterior extinguirá a la anterior, salvo que el siguiente en adoptar sea el cónyuge o la pareja estable del adoptante fallecido o excluido”.

ii) En parejas de hecho homosexuales:

Acabamos de estudiar la redacción actual del Art. 178 CC, pero nos interesa conocer ahora la anterior a la Ley 26/2015. Este mismo artículo determinaba entonces que: “1. La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: 1.º Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2.º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir”.
Apréciese que, con la anterior normativa cabía la adopción del hijo del cónyuge, y sólo del cónyuge, independientemente del sexo de éste desde la aprobación de la Ley 13/2005; pero quedaban excluidas las parejas de hecho homosexuales, pues, como hemos visto, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987 establecía que  “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal”.
En conclusión, hasta 2015 no era posible la adopción del hijo de la pareja de hecho cuando ésta tenía la condición de pareja homosexual; actualmente, el propio Código Civil, en el aludido Art. 178, otorga tal oportunidad y elimina esa discriminación simplemente incorporando a la disposición la expresión “o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal” sin hacer alusión al sexo de ésta.




[1] En caso de que el menor fuese hijo adoptivo, sólo cabría constituir la adopción de éste por la nueva pareja del otro progenitor si el primero hubiese fallecido o hubiese sido apartado de la patria potestad ex Art. 179 CC. Entiéndase que, esta última circunstancia se regula de este modo con motivo del carácter irrevocable de la Adopción.
[2] Los Art. 6.3 y 8.2 LTRHA, en 2006, únicamente aludían al consentimiento emitido por el marido o varón no casado, que a tenor del Art. 7, derivaba en la atribución de la paternidad.
[3] Actualmente, el Art. 7 LTRHA contempla la situación en su apartado tercero: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.
[4] La adopción del hijo del cónyuge o de la pareja, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2014. Pág. 184.
[5] “La doble maternidad legal derivada de la utilización de técnicas de reproducción asistida”, Derecho Privado y Constitución, Núm. 21, Enero-Diciembre, 2007,  pp. 75 - 129. Pág. 78.
[6] STS, Sala de lo Civil, de 11 de mayo de 2012 (ROJ STS 4212/2012).
[7] STS, Sala delo Civil, de 15 de enero de 2014 (ROJ STS 608/2014).
[8] ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA I LEGISLACIÓ DE CATALUNYA: El Derecho de Familia y los nuevos modelos de Familia, Novedades Doctrinales y Jurisprudencia, Libro homenaje a Encarna Roca Trías, Colección RJC, Aranzadi, Barcelona, 2014. Pág. 40.
[9] Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 2013 (ROJ STS 5765/2013).
[10] “Acción de reclamación de la filiación y doble maternidad legal, A propósito de las SSTS de 5.12.2013 y 15.1.2014”, Revista para el análisis del Derecho, Indret 1/2015, Nº 1, 2015. Pp. 30 y 31.
[11] Nótese que, como ya se ha explicado, las CC.AA. han sido las encargadas de regular el régimen de las Parejas de hecho con motivo de la ausencia de una normativa estatal al respecto, y, algunas, las que cuentan con Derecho Civil propio, también lo han hecho en relación a determinadas cuestiones relativas a la Adopción, como veremos en el apartado destinado a Derechos Forales.

[12] Interés del menor y Derecho de Familia. Una perspectiva multidisciplinar, Ed. Iustel, Madrid, 2009. Pp. 228 y 229. (Las alusiones vertidas por el autor en relación a ABOLAFIO MORENO y RUBIO GUTIÉRREZ, las extrae de “Adopción y parejas de hecho”, Portularia, Núm. 4, Ediciones de la Universidad de Huelva, 2004, pp. 231 - 240.
[13] “Presupuestos para un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España”, Anuario de Filosofía del Derecho,  Nº 16, 1999, pp. 143 - 166.  Pág. 158.
[14] “Reflexiones sobre los requisitos y las prohibiciones existentes para poder adoptar y ser adoptados: La conciliación entre el Código Civil y la normativa de las Comunidades Autónomas”, Revista de Derecho UNED, Núm. 7, 2010, pp. 11 - 48. Pág. 27.

jueves, 25 de agosto de 2016

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA I: LA NORMATIVA INTERNACIONAL



RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA I: LA NORMATIVA INTERNACIONAL.


En todo lo relativo a Adopción y Protección de menores, conforme determina el Art. 10.2, en relación con los Art. 39 y correlativos CE, deberemos atender siempre primero al Derecho Convencional general y particular, y, en concreto, en materia de Derechos Fundamentales, la interpretación de la normativa deberá realizarse a la luz de los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre Derechos Humanos que España ha ratificado. Así, en consecuencia, primordialmente deberemos tener siempre presente la Convención sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y el Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, sin olvidar otros Acuerdos y Convenios bilaterales suscritos por el Estado.
Los textos internacionales implicados en la regulación y en el régimen jurídico de la Adopción en España, tanto en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado, como en las concernientes a las CCAA, son los que siguen:

  1. Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, de 28 de Febrero de 1924:
Pese a carecer de carácter vinculante, parece interesante incluir aquí este texto ya que es el primero en reconocer Derechos a los menores y la obligación de los adultos de velar por su bienestar. Aprobada por la Sociedad de Naciones, constituye, en realidad, el germen del Convenio sobre Derechos del Niño de 1989.
La Declaración está solamente formada por cinco artículos que determinan que, el niño debe contar con condiciones adecuadas para un desarrollo “material y espiritual” normal,  y que debe ser alimentado, atendido, ayudado y educado. Asimismo, debe ser el primero en recibir socorro en caso de “calamidad”, debe ser puesto en condiciones de “ganarse la vida” y debe ser protegido ante cualquier clase de explotación.


  1. Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948:
Tras la Declaración Universal de los Derechos Humanos salieron a la luz determinadas  insuficiencias” en el ámbito de los Derechos Fundamentales contenidos en la Declaración de Ginebra. Por este motivo, el 20 de noviembre de 1959, a través de la Resolución 1386 (XIV), se aprobó unánimemente la Declaración de los Derechos del Niño por los Estados miembros de la ONU que, en aquel momento, eran 78. A partir de entonces, el “niño” pasa a ser considerado un ser humano que debe ser capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con libertad y dignidad.
El Preámbulo de esta Declaración insiste en la idea de que los niños necesitan protección y cuidados especiales, “incluyendo una protección legal adecuada, antes del nacimiento y después del nacimiento” y el cuerpo legal impone diez Derechos/Principios: el Derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad; Derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño; Derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento; Derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados; Derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física; Derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad; Derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita; Derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia; Derecho a la Protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, Derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.


  1. Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989:
El texto, que reúne los Derechos de la Infancia, ha sido el primero jurídicamente vinculante, contemplando a los menores como agentes sociales y titulares de Derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, y determinando las obligaciones responsabilidades de otros agentes (progenitoresprofesores, personal sanitario, investigadores e incluso los propios menores)
            Ratificado por 195 Estados (todos los integrantes de la ONU, a excepción de los Estados Unidos),  éstos deben informar sobre su cumplimiento ante el Comité de los Derechos del Niño. Se trata de un Comité formado por 18 expertos en Derechos de la Infancia procedentes de países y Ordenamientos Jurídicos diferentes. Los  tres Protocolos que la desarrollan son:
I.                   Protocolo relativo a la venta de niños y la prostitución infantil.
II.                Protocolo relativo a la participación de los niños en conflictos armados.
III.             Protocolo relativo a un procedimiento de comunicaciones para presentar denuncias ante el Comité de los Derechos del Niño. 


  1. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 29 de mayo de 1993:
De este texto se derivan dos herramientas internacionales en materia de Adopción.
A.    Convenio relativo a la competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de adopción, de 15 de noviembre de 1965, del que España no formó parte y germen del actual Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996, ratificado por nuestro país el 1 de abril de 2003 y cuya entrada en vigor se demoró hasta el 1 de enero de 2011. Es conveniente aclarar en este punto que, desde el punto de vista formal, España ha ratificado este Convenio como consecuencia de la adopción del Reglamento Bruselas II, Reglamento 1347/2000 y de su continuador, el Reglamento Bruselas II Bis, Reglamento 2201/2003, que han implicado que, a partir de la adopción de ambos textos, la UE ha adquirido la competencia exclusiva para la ultimación de Convenios Internacionales con terceros Estados que afecten a las materias incluidas en tales Reglamentos.
Nótese que, a diferencia de otros Convenios posteriores, el Convenio de La Haya de 1996 no contiene cláusula de adhesión para la Unión Europea, lo que significa que los Estados Miembros deberían ratificar el Convenio en nombre propio y de la UE. En consecuencia, los entonces Estados Miembros, salvo Holanda que ya lo había hecho previamente, firmaron conjuntamente el Convenio el 1 de abril de 2003 y formularon su declaración en la Decisión del Consejo 2003/93/CE, de 19 de diciembre de 2002, en virtud de la cual las resoluciones dictadas en los Estados Miembros referentes a materias del Convenio también incluidas en el Reglamento Bruselas II Bis serán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados Miembro.
Al margen de la anterior cuestión, las principales características del texto se resumen en que aporta una estructura para que la Cooperación Internacional en materia de protección de niños resulte efectiva; establece la responsabilidad preferente de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor; permite a las autoridades competentes del país en que se localice el niño adoptar las medidas de protección urgentes o provisionales pertinentes; y, previene decisiones contradictorias, determinando el reconocimiento y ejecución de las medidas tomadas en un Estado Parte en todos los demás Estados contratantes.

B.     Convenio sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional, de 29 de mayo de 1993. El texto se inspira en dos instrumentos de la ONU: la Declaración sobre los Principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la “Adopción y la colocación en hogares de guarda”, en los planos nacional e internacional, del 3 de diciembre de 1986; y,  la Convención relativa a los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.
Los pilares de este Convenio giran en torno a la Garantía de que las adopciones internacionales se realicen siempre en “interés del menor” y con respeto de sus Derechos Fundamentales (Art. I. a. “establecer garantías para que las adopciones internacionales se lleven a cabo tomando en cuenta el interés superior del niño y el respeto de los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional”). En consecuencia, se definen determinados  requisitos en relación a la “idoneidad” de los adoptantes y de los adoptandos; la instauración de un Sistema de Cooperación Internacional entre los Estados que garantice tales Derechos y advierta e impida la sustracción, venta y tráfico de menores, sugiriendo a los Estados un sistema de Cooperación que instituya a autoridades centrales y establezca un procedimiento internacional que contemple también a las agencias intermediarias; y, por último, propiciar el reconocimiento entre los Estados Parte de aquellas adopciones llevadas a cabo (cualquier adopción que haya sido autentificada según la Convención de La Haya será automáticamente reconocida en los demás Estados contratantes, como indica el Art. 23, a menos que, como explica el Art. 24, esté “en manifiesta contradicción con el orden público”, es decir, que vulnere los Principios Fundamentales de dicho Estado). Se trata, al fin y al cabo, de un sistema de garantías que velan porque los traslados internacionales de menores, con motivo de adopciones internacionales, revistan determinada seguridad jurídica, imprescindible a efectos del “interés superior del menor”.


  1. Convenio del Consejo de Europa sobre el ejercicio de los Derechos de los niños, de 25 de enero de 1996:
Como muchos otros, este texto se inspira en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y responde a la solicitud de ésta de que los Estados lleven a cabo las  medidas legislativas, administrativas, etc. necesarias en atención a los Derechos reconocidos en dicha Convención.
El Convenio resulta de aplicación respecto de los menores de 18 años y fomenta e impulsa  el “interés superior del menor” y sus Derechos,  otorgándole  Derechos procesales y procurándole una serie de facilidades en su ejercicio, de modo que, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos judiciales de los que deriven consecuencias para ellos.
Adviértase que, su entrada en vigor se produjo, de manera general, el 1 de julio de 2000; en España se retrasó hasta el 1 de abril de 2015.


  1. Convención de la ONU sobre los Derechos de las  personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006:
Su incidencia en la materia se produce sobre todo en torno a sus Art. 7 y 23. Reza su Art. 7 “Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño. 3. Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.
Por su parte, el apartado segundo del Art. 23 establece que “Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño”; el tercero, determina que “Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia”; y, por último, el cuarto apartado dispone que “Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño”.


  1. Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007:
En la materia de estudio, la Adopción, este texto recoge una serie prioridades en cuestiones de investigación, especialmente de Cooperación Internacional, recomendando a los Estados Miembros que promuevan el análisis de, entre otros, los vínculos entre la Adopción y la “Explotación sexual”.


  1. Convenio del Consejo de Europa en materia de adopciones de menores, de 27 de noviembre de 2008:
Su principal objetivo es la creación de un Procedimiento Común de Adopción Internacional para todos los Estados europeos. Ha sido elaborado como respuesta a la voluntad de actualizar el anterior Convenio Europeo en materia de adopción de menores, de 24 de abril de 1967 (que no fue entonces ratificado por España) con motivo de los cambios sociales y jurídicos acontecidos desde entonces. Asimismo, trata complementar las disposiciones del Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción internacional de 1993, y establece garantías para que las adopciones se constituyan al amparo del superior “interés de los niños” y respetando los Derechos Fundamentales. Asimismo, vela porque los procedimientos de Adopción resulten transparentes, eficientes y resistentes a excesos, ilegalidades e injusticias. 


  1. Otros. Convenios y Acuerdos Internacionales bilaterales firmados y ratificados por España:
I.                   Acuerdo bilateral entre el Reino de España y la República de Bolivia en materia de adopciones, de 20 de octubre de 2001.

II.                Protocolo sobre Adopción Internacional entre el Reino de España y la República de Filipinas, de 12 de noviembre de 2002.

III.             Convenio de Cooperación en materia de adopción entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam, de 5 de diciembre de 2007.