RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN EN ESPAÑA I: LA NORMATIVA INTERNACIONAL.
En
todo lo relativo a Adopción y Protección de menores, conforme determina el Art.
10.2, en relación con los Art. 39 y correlativos CE, deberemos atender siempre
primero al Derecho Convencional general y particular, y, en concreto, en
materia de Derechos Fundamentales, la interpretación de la normativa deberá
realizarse a la luz de los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre Derechos
Humanos que España ha ratificado. Así, en consecuencia, primordialmente
deberemos tener siempre presente la Convención sobre Derechos del Niño, de 20
de noviembre de 1989, y el Convenio de la Haya, de 29 de mayo de 1993, sin
olvidar otros Acuerdos y Convenios bilaterales suscritos por el Estado.
Los
textos internacionales implicados en la regulación y en el régimen jurídico de
la Adopción en España, tanto en ejercicio de las competencias exclusivas del
Estado, como en las concernientes a las CCAA, son los que siguen:
- Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, de 28 de Febrero de 1924:
Pese
a carecer de carácter vinculante, parece interesante incluir aquí este texto ya
que es el primero en reconocer Derechos a los menores y la obligación de los
adultos de velar por su bienestar. Aprobada por la Sociedad de Naciones,
constituye, en realidad, el germen del Convenio sobre Derechos del Niño de
1989.
La
Declaración está solamente formada por cinco artículos que determinan que, el
niño debe contar con condiciones adecuadas para un desarrollo “material y espiritual” normal, y que debe ser alimentado, atendido, ayudado
y educado. Asimismo, debe ser el primero en recibir socorro en caso de “calamidad”, debe ser puesto en
condiciones de “ganarse la vida” y
debe ser protegido ante cualquier clase de explotación.
- Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948:
Tras
la Declaración Universal de los Derechos Humanos salieron a la luz
determinadas “insuficiencias” en el ámbito de los Derechos Fundamentales
contenidos en la Declaración de Ginebra. Por este motivo, el 20 de noviembre de
1959, a través de la Resolución 1386 (XIV), se aprobó unánimemente la
Declaración de los Derechos del Niño por los Estados miembros de la ONU que, en
aquel momento, eran 78. A partir de entonces, el “niño” pasa a ser considerado un ser humano que debe ser capaz de
desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con libertad y
dignidad.
El
Preámbulo de esta Declaración insiste en la idea de que los niños necesitan
protección y cuidados especiales, “incluyendo
una protección legal adecuada, antes del nacimiento y después del nacimiento”
y el cuerpo legal impone diez Derechos/Principios: el Derecho a la igualdad,
sin distinción de raza, religión o nacionalidad; Derecho a tener una protección
especial para el desarrollo físico, mental y social del niño; Derecho a un nombre
y a una nacionalidad desde su nacimiento; Derecho a una alimentación, vivienda
y atención médicos adecuados; Derecho a una educación y a un tratamiento
especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física; Derecho
a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad; Derecho a
actividades recreativas y a una educación gratuita; Derecho a estar entre los
primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia; Derecho a la Protección
contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, Derecho a ser
criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y
hermandad universal.
- Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989:
El
texto, que reúne los Derechos de
la Infancia, ha sido el primero
jurídicamente vinculante, contemplando a los menores como agentes sociales
y titulares de Derechos económicos, sociales, culturales,
civiles y políticos, y determinando las obligaciones y responsabilidades de
otros agentes (progenitores, profesores, personal sanitario,
investigadores e incluso los propios menores).
Ratificado por 195 Estados (todos los
integrantes de la ONU, a excepción de los Estados Unidos), éstos deben
informar sobre su cumplimiento ante el Comité de los Derechos del Niño.
Se trata de un Comité formado por 18 expertos en Derechos de la Infancia procedentes de países y Ordenamientos
Jurídicos diferentes. Los tres
Protocolos que la desarrollan son:
I.
Protocolo relativo a la venta de niños y
la prostitución infantil.
II.
Protocolo relativo a la participación de
los niños en conflictos armados.
III.
Protocolo relativo a un procedimiento de
comunicaciones para presentar denuncias ante el Comité de los Derechos del
Niño.
- La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 29 de mayo de 1993:
De
este texto se derivan dos herramientas internacionales en materia de Adopción.
A. Convenio relativo a la competencia de
autoridades, ley aplicable y reconocimiento de decisiones en materia de
adopción, de 15 de noviembre de 1965, del que España no formó parte y germen del
actual Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y de medidas de protección de los niños, de 19 de octubre de 1996, ratificado por nuestro país el 1 de abril de
2003 y cuya entrada en vigor se demoró hasta el 1 de enero de 2011. Es
conveniente aclarar en este punto que, desde el punto de vista formal, España
ha ratificado este Convenio como consecuencia de la adopción del Reglamento
Bruselas II, Reglamento 1347/2000 y de su continuador, el Reglamento Bruselas
II Bis, Reglamento 2201/2003, que han implicado que, a partir de la adopción de
ambos textos, la UE ha adquirido la competencia exclusiva para la ultimación de
Convenios Internacionales con terceros Estados que afecten a las materias
incluidas en tales Reglamentos.
Nótese que, a diferencia de otros Convenios
posteriores, el Convenio de La Haya de 1996 no contiene cláusula de adhesión
para la Unión Europea, lo que significa que los Estados Miembros deberían
ratificar el Convenio en nombre propio y de la UE. En consecuencia, los
entonces Estados Miembros, salvo Holanda que ya lo había hecho previamente,
firmaron conjuntamente el Convenio el 1 de abril de 2003 y formularon su
declaración en la Decisión del Consejo 2003/93/CE, de 19 de diciembre de 2002,
en virtud de la cual las resoluciones dictadas en los Estados Miembros
referentes a materias del Convenio también incluidas en el Reglamento Bruselas
II Bis serán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados Miembro.
Al margen de la anterior cuestión, las principales
características del texto se resumen en que aporta una estructura para que la
Cooperación Internacional en materia de protección de niños resulte efectiva;
establece la responsabilidad preferente de las autoridades del Estado de
residencia habitual del menor; permite a las autoridades competentes del país
en que se localice el niño adoptar las medidas de protección urgentes o
provisionales pertinentes; y, previene decisiones contradictorias, determinando
el reconocimiento y ejecución de las medidas tomadas en un Estado Parte en
todos los demás Estados contratantes.
B. Convenio sobre Protección del Niño
y Cooperación en materia de Adopción Internacional, de 29 de mayo de 1993. El
texto se inspira en dos instrumentos de la ONU: la Declaración sobre los
Principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los
niños, con particular referencia a la “Adopción
y la colocación en hogares de guarda”, en los planos nacional e
internacional, del 3 de diciembre de 1986; y,
la Convención relativa a los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de
1989.
Los
pilares de este Convenio giran en torno a la Garantía de que las adopciones
internacionales se realicen siempre en “interés
del menor” y con respeto de sus Derechos Fundamentales (Art. I. a. “establecer garantías para que las adopciones
internacionales se lleven a cabo tomando en cuenta el interés superior del niño
y el respeto de los derechos fundamentales que le reconoce el derecho
internacional”). En consecuencia, se definen determinados requisitos en relación a la “idoneidad” de los adoptantes y de los
adoptandos; la instauración de un Sistema de Cooperación Internacional entre
los Estados que garantice tales Derechos y advierta e impida la sustracción,
venta y tráfico de menores, sugiriendo a los Estados un sistema de Cooperación
que instituya a autoridades centrales y establezca un procedimiento
internacional que contemple también a las agencias intermediarias; y, por
último, propiciar el reconocimiento entre los Estados Parte de aquellas
adopciones llevadas a cabo (cualquier adopción que haya sido autentificada
según la Convención de La Haya será automáticamente reconocida en los demás
Estados contratantes, como indica el Art. 23, a menos que, como explica el Art.
24, esté “en manifiesta contradicción con
el orden público”, es decir, que vulnere los Principios Fundamentales de
dicho Estado). Se trata, al fin y al cabo, de un sistema de garantías que velan
porque los traslados internacionales de menores, con motivo de adopciones
internacionales, revistan determinada seguridad jurídica, imprescindible a
efectos del “interés superior del menor”.
- Convenio del Consejo de Europa sobre el ejercicio de los Derechos de los niños, de 25 de enero de 1996:
Como
muchos otros, este texto se inspira
en la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y
responde a la solicitud de ésta de que los Estados lleven a cabo las medidas legislativas, administrativas, etc.
necesarias en atención a los Derechos reconocidos en dicha Convención.
El
Convenio resulta de aplicación respecto de los menores de 18 años y fomenta e
impulsa el “interés superior del menor” y sus Derechos, otorgándole Derechos procesales y procurándole
una serie de facilidades en su ejercicio, de modo que, por sí mismos, o a
través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para
participar en los procedimientos judiciales de los que deriven consecuencias
para ellos.
Adviértase que, su entrada en vigor se
produjo, de manera general, el 1 de julio de 2000; en España
se retrasó hasta el 1 de abril de 2015.
- Convención de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006:
Su
incidencia en la materia se produce sobre todo en torno a sus Art. 7 y 23. Reza
su Art. 7 “Los Estados Partes tomarán
todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con
discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En
todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad,
una consideración primordial será la protección del interés superior del niño.
3. Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad
tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que
les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su
edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a
recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder
ejercer ese derecho”.
Por
su parte, el apartado segundo del Art. 23 establece que “Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las
personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la
guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos
se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo
por el interés superior del niño”; el tercero, determina que “Los Estados Partes asegurarán que los niños
y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida
en familia”; y, por último, el cuarto apartado dispone que “Los Estados Partes asegurarán que los niños
y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando
las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño”.
- Convenio del Consejo de Europa relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007:
En
la materia de estudio, la Adopción, este texto recoge una serie prioridades en cuestiones
de investigación, especialmente de Cooperación Internacional, recomendando a
los Estados Miembros que promuevan el análisis de, entre otros, los vínculos
entre la Adopción y la “Explotación
sexual”.
- Convenio del Consejo de Europa en materia de adopciones de menores, de 27 de noviembre de 2008:
Su
principal objetivo es la creación de un Procedimiento Común de Adopción Internacional
para todos los Estados europeos. Ha sido elaborado como respuesta a la voluntad
de actualizar el anterior Convenio Europeo en materia de adopción de menores,
de 24 de abril de 1967 (que no fue entonces ratificado por España) con motivo
de los cambios sociales y jurídicos acontecidos desde entonces. Asimismo, trata
complementar las disposiciones del Convenio de La Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción internacional de 1993, y
establece garantías para que las adopciones se constituyan al amparo del
superior “interés de los niños” y
respetando los Derechos Fundamentales. Asimismo, vela porque los procedimientos
de Adopción resulten transparentes, eficientes y resistentes a excesos,
ilegalidades e injusticias.
- Otros. Convenios y Acuerdos Internacionales bilaterales firmados y ratificados por España:
I.
Acuerdo
bilateral entre el Reino de España y la República de Bolivia en materia de
adopciones, de 20 de octubre de 2001.
II.
Protocolo
sobre Adopción Internacional entre el Reino de España y la República de
Filipinas, de 12 de noviembre de 2002.
III.
Convenio
de Cooperación en materia de adopción entre el Reino de España y la República
Socialista de Vietnam, de 5 de diciembre de 2007.
Muy interesante.
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